Последующая ипотека условия ее заключения. Договор n _____

Последующая ипотека - это предоставление кредита под залог имущества, которое на данный момент уже является объектом залога по другому кредиту. Например, когда заемщик приобретает квартиру по ипотеке и впоследствии использует эту же квартиру в качестве залога для получения потребительского кредита. Для чего нужна последующая ипотека? Каким законодательным актом она регламентируется? В каких случаях не разрешается последующая ипотека? Как будут удовлетворяться требования залогодержателей, если заемщик вдруг откажется выплачивать кредит? Дадим ответы на эти вопросы в данной статье.

Основы правоотношений

По сути, последующая ипотека - это обычный кредит, предоставляемый гражданину. Заемщик может воспользоваться займом в любых, необходимых ему целях. Единственное отличие последующей ипотеки от обычного кредитования в том, что здесь заемщик закладывает в банк объект недвижимости, который уже заложен в другой (или той же самой) кредитной организации по другому кредитному договору. Возможность существования такой ипотеки указана в 1 пункте статьи 43 Федерального закона №102 от 16.07.1998 «Об ипотеке (залоге недвижимости)». Но 2 пункт этой же статьи гласит, что такой займ возможен лишь в том случае, если залогодержатель по первоначальному кредиту (предшествующей ипотеке) не запрещает таковую возможность условиями предоставления кредита.

По умолчанию, если в условиях кредитования не содержится информации о последующей ипотеке, она разрешена. То есть, первоначальный залогодержатель может запретить ее, только включив соответствующий пункт в договор о предоставлении займа. Также отдельным пунктом первоначальный залогодержатель может указать какие-то конкретные условия для последующей ипотеки. Например, он может разрешить закладывать только часть недвижимости, а не всю ее целиком.

Запрет на последующую ипотеку не означает, что заемщик не сможет ее получить совсем. Пункт 4 статьи 43 того же закона определил, что данное положение недействительно, если заемщик обращается за последующей ипотекой к первоначальному залогодержателю. То есть, если гражданин обращается в тот же банк, который выдал ему первый ипотечный кредит, у него есть шанс на получение займа, несмотря на установленные ранее запреты. Также, он не обязан сообщать этому банку, что ранее он же наложил запрет на последующую ипотеку.

Если договор был заключен, несмотря на запрет указанный первоначальным кредитором, данная сделка может быть признана ничтожной, если таковой кредитор подаст иск в суд. Если договор был заключен с нарушением ограничений, установленных первоначальным залогодержателем, то, несмотря на условия договора, удовлетворение требований последующего кредитора возможно лишь в той мере, в которой они определены условиями предшествующего займа. В обоих случаях необходимо учитывать пункт 1 статьи 44 Федерального закона №102, где указано, что заемщик обязан предупреждать новых залогодержателей о наличии действующей ипотеки. В ином случае, при признании договора ничтожным, или при изменении его условий в соответствии с предшествующей ипотекой, новый залогодержатель вправе потребовать от заемщика возмещения ущерба, причиненного ему вследствие несообщения информации о наличии ограничений.

Регистрация залога недвижимого имущества

Статья 45 Федерального закона №102 гласит, что регистрация ипотеки осуществляется в соответствии с нормами главы 4 того же нормативного акта. То есть, регистрация в данном случае аналогична регистрации первоначальной ипотеки. Но эта же статья указывает, что в записи должна быть внесена отметка не только о нынешнем займе, но и обо всех предшествующих, действующих кредитах, где данная недвижимость также выступает в качестве объекта залога. Кроме того, соответствующие изменения должны быть внесены в регистрационные записи и всех предшествующих, действующих ипотечных кредитов. Суть в том, чтобы каждая регистрационная запись содержала в себе информацию и об иных кредитах, где данная недвижимость является объектом залога.

Обращение во взыскание объекта залога

1 пункт статьи 46 Федерального закона «Об ипотеке» гласит, что кредитор по предшествующему займу имеет право первоочередного удовлетворения своих требований. Это же подтверждает и 1 пункт статьи 43 того же закона, где указано, что очередность залогодержателей определяется на основе записей ЕГРП. В связи с этим, если залогодержатель по последующей ипотеке обращает во взыскание объект залога, предшествующий кредитор имеет право требовать досрочного погашения кредита заемщиком и взыскания средств с того же имущества. На практике это означает, что банк потребует погасить кредит за счет средств, вырученных от продажи недвижимости. Если же первоначальный залогодержатель не пользуется таковым правом, то недвижимость остается объектом залога по кредиту вне зависимости от ее продажи. По сути это означает, что покупатель приобретет квартиру с серьезными ограничениями.

Если же напротив, предшествующий залогодержатель обращает во взыскание объект залога, второй банк также имеет право на обращение взыскания на это же имущество. Но в данном случае второй банк не имеет права требовать досрочного погашения кредита заемщиком, если средств, вырученных от продажи залога, хватает на удовлетворение требований предшествующего залогодержателя. В любой из ситуаций кредитор, который обращает во взыскание залоговое имущество, должен письменно уведомить об этом второго залогодержателя.

Сегодня последующая ипотека получила широкое распространение. Во многих случаях она является единственным выходом из сложной ситуации для заемщика. Из-за этого никогда не следует отчаиваться, лучше поинтересоваться о подобной возможности у представителя банка. Все-таки такое действие допускается постоянно, а значит, у клиента есть шанс избавить себя от части неприятностей. Получается, что нужно поближе познакомиться с понятием. Что такое последующая ипотека?

На самом деле последующая ипотека представляет собой кредит под залог недвижимости. Единственным важным отличием является то, что она остается очередной сделкой с одним и тем же объектом. Да, он находится в залоге у какой-либо финансовой организации, но это не значит, что абсолютно все сделки с его участием запрещены.

Практика показывает, что передача документов на залоговую жилую недвижимость допускается почти всеми банками, поэтому в критических ситуациях не нужно сразу искать сложное решение. Условия учитывают такой шаг со стороны заемщика, а значит, ему можно свободно пользоваться всеми своими правами. При этом человеку сначала придется проверить несколько тонкостей, чтобы потом спокойно приступать к оформлению соответствующих документов.

Когда возможна последующая ипотека?

Только не стоит сразу бежать в сторонний банк, чтобы получить новый кредит. На самом деле существуют определенные условия, когда доступна последующая ипотека. Действительно, в обход них невозможно заключить очередной договор, так как он тут же превратится в мошенничество. Следовательно, нужно уточнить данные тонкости.

1. Отсутствие запрета в договоре;
2. Отсутствие жестких требований к последующей ипотеке.

Нужно заметить, что эти два пункта обязательно требуют подробного рассмотрения. Из-за этого специалисты всегда предлагают заемщикам сначала изучить договор, не упустив в нем ни одной детали. Только после этого удастся отправляться в очередную финансовую организацию. Хотя все равно понадобятся разъяснения для лучшего понимания вопроса.

Отсутствие запрета в договоре

Перед подписанием договора последующей ипотеки необходимо убедиться в том, что такое действия допускается согласием банка. Дело в том, что в редких случаях после получения первой ипотеки и передачи квартиры в качестве залогового недвижимого имущества, появляются жесткие условия. Они прописываются в пунктах и сообщают о том, что нельзя проводить никакие сделки с объектом.

Чаще всего ипотека допускается без ограничений, поэтому беспокоиться о трудностях не следует. Тем не менее, некоторые финансовые организации предпочитают перестраховываться, так как при невыплате кредита залоговое имущество обязательно выставляется на торги. Если присутствуют два кредитора, денежная сумма делится, что устраивает далеко не всех.

Отсутствие жестких требований к последующей ипотеке

Кроме того, в договоре займа могут быть прописаны дополнительные требования. В этом случае последующая ипотека не станет нарушением законодательства при их исполнении. Если заемщик допустит ошибку, произойдет нарушение одного из пунктов, а значит, банк получит возможность получить полную сумму кредита.
Зачем нужна последующая ипотека? Кстати, представители стороннего банка при заключении очередной ипотеки также должны быть уведомлены в том, что недвижимость уже находится в залоге. Иначе никто не допустит выдачи денежных средств, а клиент может столкнуться с серьезнейшей проблемой. Такое не допускается никогда, поэтому давно уже считается обязательным условием при поиске выхода в сложной ситуации.

Зачем требуется последующая ипотека?

Следует вспомнить о том, зачем потребуется новая ипотека на тоже самое имущество. Часто складываются ужасные условия, когда у человека нет средств для выплаты кредита. Разумеется, он мог бы обратиться к друзьям и знакомым, но суммы оказываются значительными. В этом случае единственная полезная поддержка появится со стороны одной из финансовых организаций.

Разумеется, наличие ипотеки не позволит беспрепятственно оформить большой кредит. По этой причине обязательно придется указать определенный весомый залог, которым и станет имеющаяся квартира. Правда, не стоит совершать ошибки, когда семья предпочитает отдавать оба займа, не задумываясь о последствиях. Практически всегда такие решения приводят к уголовной ответственности и потере жилья.

Допускается последующая ипотека в том же банке

Еще одним привлекательным нюансом повторного заключения договора об ипотеке является возможность обращения в тот же самый банк. Такой шаг допускается везде, поэтому не следует беспокоиться о длительном поиске подходящего кредитора. Данное решение давно уже проверено на практике, став оптимальным решением любой ситуации. Намного легче воспользоваться предложением тех специалистов, с кем уже пришлось пообщаться в прошлом, чтобы снова не изучать тонкости условий программы.

Сотрудничество с одним и тем же банком по ипотечным программам является простым и доступным шагом со стороны человека. Проверенный заемщик в 99% случаев снова получает необходимые денежные средства на комфортных условиях, а значит, ему удается избавиться от чрезмерной переплаты. Соответственно, нет смысла отправляться в другую финансовую организацию.

Несколько ипотечных займов на один объект жилой недвижимости — доступный шаг. Пожалуй, именно он всегда оказывается «спасательным кругом» для человека, попавшего в долговую яму. Из-за этого не следует отказываться от открывающихся возможностей и стараться найти деньги иным способом.

Значения понятий "предшествующая ипотека" и "последующая ипотека", используемых при повторном залоге (перезалоге) недвижимого имущества установлены в пункте 1 статьи 43 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)". Имущество, заложенное по договору об ипотеке в обеспечение исполнения одного обязательства (предшествующая ипотека), может быть предоставлено в залог в обеспечение исполнения другого обязательства того же или иного должника тому же или иному залогодержателю (последующая ипотека).

Очередность залогодержателей устанавливается на основании данных единого государственного реестра прав на недвижимое имущество о моменте возникновения ипотеки, определяемом в соответствии с правилами пунктов 5 и 6 статьи 20 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)".

В соответствии с пунктом 1 статьи 342 ГК РФ если имущество, находящееся в залоге, становится предметом еще одного залога в обеспечение других требований (последующий залог), требования последующего залогодержателя удовлетворяются из стоимости этого имущества после требований предшествующих залогодержателей.

Условия, при которых допускается последующая ипотека, установлены в пунктах 2-5 ст. 43 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)":

"2. Последующая ипотека допускается, если она не запрещена предшествующими договорами об ипотеке того же имущества, действие которых не прекратилось к моменту заключения последующего договора об ипотеке.

Если предшествующий договор об ипотеке предусматривает условия, на которых может быть заключен последующий договор об ипотеке, последний должен быть заключен с соблюдением этих условий.

3. Последующий договор об ипотеке, заключенный несмотря на запрещение, установленное предшествующим договором об ипотеке, может быть признан судом недействительным по иску залогодержателя по предшествующему договору независимо от того, знал ли залогодержатель по последующему договору о таком запрещении.

Если последующая ипотека не запрещена, но последующий договор заключен с нарушением условий, предусмотренных для него предшествующим договором, требования залогодержателя по последующему договору удовлетворяются в той степени, в какой их удовлетворение возможно в соответствии с условиями предшествующего договора об ипотеке.

4. Правила пунктов 2 и 3 настоящей статьи не применяются, если сторонами в предшествующем и последующем договорах об ипотеке являются одни и те же лица.

5. Заключение последующего договора об ипотеке, предусматривающего составление и выдачу закладной, не допускается".

Обязанность залогодателя по предупреждению залогодержателей о предшествующей и последующей ипотеках определена в пунктах 1, 2 ст. 44 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)" следующим образом:

"1. Залогодатель обязан сообщать каждому последующему залогодержателю до заключения с ним договора о последующей ипотеке сведения обо всех уже существующих ипотеках данного имущества, предусмотренные пунктом 1 статьи 9 настоящего Федерального закона.

Невыполнение залогодателем этой обязанности дает залогодержателю по последующему договору право потребовать расторжения договора и возмещения причиненных убытков, если не будет доказано, что он мог получить необходимые сведения о предшествующих ипотеках на основании статьи 26 настоящего Федерального закона из данных об их государственной регистрации.

2. Залогодатель, заключивший последующий договор об ипотеке, должен незамедлительно уведомить об этом залогодержателей по предшествующим ипотекам и по их требованию сообщить им сведения о последующей ипотеке, предусмотренные пунктом 1 статьи 9 настоящего Федерального закона".

Следует отметить, что данные обязанности не возникают у залогодателя, если сторонами в предшествующем и последующем договорах об ипотеке являются одни и те же лица (см. п. 4 ст. 44 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)").

Обязанность залогодателя сообщать каждому последующему залогодержателю сведения обо всех существующих залогах данного имущества и ответственность залогодателя за убытки, причиненные залогодержателям невыполнением этой обязанности установлены в пункте 3 статьи 342 ГК РФ.

Залогодержатель имеет право потребовать расторжения договора и возмещения причиненных убытков, только если одновременно не выполнены следующие условия:

1) залогодатель не информировал залогодержателя о предшествующих ипотеках;

2) залогодержатель не мог получить необходимых сведений о предшествующих ипотеках от органа, осуществляющего государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним (см. п. 1 ст. 44 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)").

На залогодателя возлагается обязанность уведомлять залогодержателей по предшествующим ипотекам обо всех заключенных последующих договорах об ипотеке, и по их требованию сообщать им сведения о предмете ипотеки, его оценке, существе, размере и сроках исполнения обязательства, обеспечиваемого последующей ипотекой (см. п. 2 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)").

Последствия изменения предшествующего договора об ипотеке при наличии последующего договора об ипотеке установлены в п. 3 ст. 44 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)" следующем образом: "После заключения последующего договора об ипотеке изменение предшествующего договора, влекущее обеспечение новых требований предшествующего залогодержателя или увеличение объема требований, уже обеспеченных по этому договору (см. ст. 3), допускается лишь с согласия залогодержателя по последующему договору, если иное не было предусмотрено предшествующим договором об ипотеке".

Включение процитированной нормы обусловлено необходимостью защиты прав залогодержателя по последующему договору об ипотеке. Эти права могут быть существенно ущемлены, если в предшествующий договор об ипотеке будут вноситься изменения увеличивающие объем требований по этому договору либо будут устанавливаться новые дополнительные требования. Нормы данного пункта не применяются, если сторонами в предшествующем и последующем договорах об ипотеке являются одни и те же лица (см. п. 4 ст. 44 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)"). Кроме того, Федеральным законом от 11 февраля 2002 г. N 18-ФЗ в пункт 3 статьи 44 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)" были внесены изменения путем добавления слов "если иное не было предусмотрено предшествующим договором об ипотеке".

Таким образом, согласие залогодержателя по последующему договору об ипотеке на изменение предшествующего договора об ипотеке, влекущее обеспечение новых требований предшествующего залогодержателя или увеличение объема требований, уже обеспеченных по этому договору не требуется в следующих случаях:

Если сторонами в предшествующем и последующем договорах об ипотеке являются одни и те же лица;

Если в предшествующем договоре об ипотеке предусмотрено право сторон вносить указанные изменения без согласия залогодержателей по последующим договорам об ипотеке.

Государственная регистрация последующей ипотеки осуществляется с соблюдением правил государственной регистрации ипотеки (главы IV Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)"). В последующем договоре об ипотеке делаются отметки обо всех регистрационных записях о предшествующих ипотеках того же имущества. Отметка о последующей ипотеке вносится в регистрационные записи обо всех предшествующих ипотеках того же имущества (см. ст. 45 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)").

Удовлетворение требований залогодержателей по предшествующей и последующей ипотекам осуществляется в соответствии с правилами, установленными в ст. 46 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)". Законодатель фактически установил две системы правил:

Для случаев, когда залогодержателями по предшествующему и последующему договорам об ипотеке является одно и тоже лицо (см. п. 5 ст. 46 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)");

Для случаев, когда залогодержателями по предшествующему и последующему договорам об ипотеке являются разные лица (п. 1-4 ст. 46 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)").

Если залогодержателем по предшествующей и последующей ипотекам является одно и то же лицо, требования, обеспеченные каждой из ипотек, удовлетворяются в порядке очередности, соответствующей срокам исполнения соответствующих обязательств, если федеральным законом или соглашением сторон не предусмотрено иное (см. п. 5 ст. 46 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)"). Таким образом, стороны в договорах об основном обязательстве (договоре займа или кредитном договоре) и договорах об ипотеке вправе установить иной порядок очередности исполнения соответствующих обязательств.

Если залогодержателями по предшествующей и последующей ипотекам являются разные лица, то очередность погашения обязательств регламентируется следующими правилами (п. 1-4 ст. 46 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)"):

"1. Требования залогодержателя по последующему договору об ипотеке удовлетворяются из стоимости заложенного имущества с соблюдением требований о наличии у залогодержателя по предшествующему договору об ипотеке права преимущественного удовлетворения своих требований.

2. В случае обращения взыскания на заложенное имущество по требованиям, обеспеченным последующей ипотекой, одновременно может быть потребовано досрочное исполнение обеспеченного ипотекой обязательства и обращено взыскание на это имущество и по требованиям, обеспеченным предшествующей ипотекой, срок предъявления которых к взысканию еще не наступил. Если залогодержатель по предшествующему договору об ипотеке не воспользовался этим правом, имущество, на которое обращено взыскание по требованиям, обеспеченным последующей ипотекой, переходит к его приобретателю обремененное предшествующей ипотекой.

3. В случае обращения взыскания на заложенное имущество по требованиям, обеспеченным предшествующей ипотекой, допускается одновременное обращение взыскания на это имущество и по требованиям, обеспеченным последующей ипотекой, срок предъявления которых к взысканию еще не наступил. Требования, обеспеченные последующей ипотекой, не подлежат досрочному удовлетворению, если для удовлетворения требований, обеспеченных предшествующей ипотекой, достаточно обращения взыскания на часть заложенного имущества.

4. До обращения взыскания на имущество, залогом которого обеспечены требования по предшествующей и последующей ипотекам, залогодержатель, намеренный предъявить свои требования к взысканию, обязан в письменной форме уведомить об этом залогодержателя по другому договору об ипотеке того же имущества".

Федеральным законом от 11 февраля 2002 г. N 18-ФЗ в пункт 2 статьи 46 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)" были внесены изменения путем добавления слов "потребовано досрочное исполнение обеспеченного ипотекой обязательства и". Таким образом, законодатель установил дополнительное основание для залогодержателя по предшествующей ипотеке требовать досрочного исполнения обеспеченного ипотекой обязательства и обратить взыскание на это имущество, даже если срок предъявления такого требования еще не наступил.

Требования, обеспеченные последующей ипотекой, не подлежат досрочному удовлетворению, если для удовлетворения требований, обеспеченных предшествующей ипотекой, достаточно обращения взыскания на часть заложенного имущества (см. п. 3 ст. 46 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)").

Любой залогодержатель при возникновении у него оснований обратить взыскание на заложенное имущество, обремененное предшествующей и последующей ипотеками, обязан в письменной форме уведомлять о своем решении залогодержателей по другим договорам об ипотеке того же имущества. Нарушение этого правила является основанием для требования о возмещении убытков причиненных другим залогодержателем. Меры по защите интересов других залогодержателей установлены в ст. 53 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)". Кроме того, в этом случае суд (арбитражный суд) вправе отказать в принятии к рассмотрению иска об обращении взыскания на заложенное имущество по договору об ипотеке в связи с тем, что обращение взыскания на предмет ипотеки является расторжением договора об ипотеке.

──────────────────────────────

*(1) До вступления в силу Федерального закона от 5 февраля 2004 г. N 1-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "Об ипотеке (залоге недвижимости)" не допускались составление и выдача закладной также в случае, если предметом ипотеки являлись земельные участки из состава земель сельскохозяйственного назначения, на которые распространялось действие Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости). Федеральный закон от 5 февраля 2004 г. N 1-ФЗ в соответствии со ст. 2 данного закона вступил в силу со дня его официального опубликования. Указанный Федеральный закон был опубликован в "Собрании законодательства РФ" 9 февраля 2004 г., N 6, ст. 406; "Парламентской газете", 10 февраля 2004 г., N 24; "Российской газете", 10 февраля 2004 г., N 24.

Федеральный закон от 16.07.1998 № 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости) (далее - Закон) устанавливает принципиально важное для хозяйственного оборота правило, в соответствии с которым заложенное по договору об ипотеке имущество может быть при определенных условиях заложено более одного раза. Законом не запрещается многократно использовать имущество, залогом которого обеспечивается исполнение определенного обязательства, для обеспечения исполнения других обязательств.

В ст. 43 п. 1 Закона дается понятие последующей ипотеки. Имущество, заложенное по договору об ипотеке в обеспечение исполнения одного обязательства (предшествующая ипотека), может быть предоставлено в залог в обеспечение исполнения другого обязательства того же или иного должника тому же или иному залогодержателю (последующая ипотека). Первичное обременение ипотекой недвижимого имущества определяется Законом как предшествующая ипотека, а вторичное обременение соответственно как последующая ипотека. Тем не менее, законодатель устанавливает определенные требования к последующей ипотеке.

1. Последующая ипотека допускается, если она не запрещена предшествующими договорами об ипотеке того же имущества, действие которых не прекратилось к моменту заключения последующего договора об ипотеке (абз. 1 п. 2 ст. 43 Закона). Если предшествующий договор об ипотеке предусматривает условия, на которых может быть заключен последующий договор об ипотеке, последний должен быть заключен с соблюдением этих условий (абз. 2 п. 2 ст. 43 Закона). Несмотря на то, что положения о запрете или ограничении последующей ипотеки включаются на практике в большинство договоров, отметим следующее.

Во-первых, предшествующие договоры могут запретить или ограничить последующую ипотеку только в течение определенного времени – срока действия договоров.

Во-вторых, стороны предшествующего договора могут внести изменения в договор об ипотеке и разрешить последующую ипотеку.

В случае, если предшествующим договором последующая ипотека была запрещена, но последующий договор все же был заключен, такой договор может быть признан судом недействительным по иску залогодержателя по предшествующему договору. Таким образом, совершенная сделка является оспоримой сделкой, причем она может быть признана недействительной независимо от того, знал ли залогодержатель по последующему договору о таком запрещении или не знал.

В случае, если предшествующим договором последующая ипотека должна совершаться с соблюдением определенных условий, но они при заключении последующего договора нарушены, договор не признается недействительным, однако требования залогодержателя по такому договору удовлетворяются лишь в той степени, в какой их удовлетворение возможно в соответствии с условиями предшествующего договора об ипотеке. Как правило, в договорах об ипотеке устанавливают необходимость получения согласия на последующую ипотеку от предшествующего залогодержателя.

В том случае, если договоры о предшествующей и последующей ипотеке заключаются между одними и теми же лицами, то вышеуказанные правила не применяются. Так же судебная практика подтверждает право сторон заключить один договор о залоге недвижимого имущества в обеспечение нескольких кредитных договоров (договоров займа). Такой договор об ипотеке не противоречит закону и подлежит государственной регистрации.

2. В Законе устанавливается однозначное правило о том, что не допускается заключение последующего договора об ипотеке, предусматривающего составление и выдачу закладной. Закладная может выдаваться только при первоначальной ипотеке.

3. Законом установлена обязанность залогодателя сообщать каждому последующему залогодержателю обязательно до заключения с ним договора о последующей ипотеке существенные условия всех уже существующих договоров об ипотеке данного имущества: предмет ипотеки, его оценка, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого ипотекой. Законодатель не установил определенную форму сообщения о предшествующих ипотеках. Вопрос об этом обычно решается в самом договоре об ипотеке, где стороны устанавливают обязанность залогодателя в письменной форме в определенный срок предоставить информацию об обременении предмета ипотеки. Кроме того, залогодатель обязан незамедлительно уведомить каждого из залогодержателей по предшествующим ипотекам о заключении каждого договора последующей ипотеки и по их требованию сообщить им существенные условия такого договора.

4. Правила п. 3 ст. 44 Закона защищают права залогодержателя по договору о последующей ипотеке, устанавливая невозможность без его согласия вносить изменения в предшествующий договор, влекущие обеспечение новых требований предшествующего залогодержателя или увеличение объема требований, уже обеспеченных по этому договору. Данное правило может быть изменено посредством внесения соответствующих условий, включенных сторонами в предшествующий договор об ипотеке. Кроме того, два последних условия не применяются, если сторонами в предшествующем и последующем договорах об ипотеке являются одни и те же лица.

5. В последующем договоре об ипотеке должны быть сведения обо всех регистрационных записях о предшествующих ипотеках того же имущества.

6. Договор последующей ипотеки, как любой другой договор об ипотеке, подлежит государственной регистрации, которая производится в таком же порядке, как регистрация договора предшествующей ипотеки. Регистрационные записи об ипотеке, сделанные ранее, не отменяются, а в ЕГРП вносится новая регистрационная запись об ипотеке, что позволяет определить очередность требований залогодержателей. Единственным отличием государственной регистрации последующей ипотеки является то, что на подлинных экземплярах последующего договора об ипотеке после проведения государственной регистрации последующей ипотеки регистратор делает отметки обо всех регистрационных записях о предшествующих ипотеках этого же имущества, в целях чего проставляется штамп (штампы) регистрационной надписи на документах о государственной регистрации предыдущей ипотеки (предыдущих ипотек). Указанный штамп должен содержать те же сведения, которые были внесены при государственной регистрации предшествующей ипотеки. При этом в данном штампе (штампах) после слов «Произведена государственная регистрация» вместо слова «ипотеки» указываются слова «предшествующей ипотеки».

И в завершение хотелось бы отметить, что встречаются ипотеки имущества, заложенного по уже заключенному договору ипотеки, обеспечиваются обязательства по новому договору между теми же сторонами, и стороны заключают дополнительное соглашение к договору ипотеки. Из судебной практики можно сделать вывод о том, что должен заключаться новый договор ипотеки, являющийся договором последующей ипотеки.

Последующая ипотека допускается, если она не запрещена предшествующими договорами о залоге. Причём согласия залогодержателя не требуется. В проекте закона об ипотеке содержится развитие этой нормы: если предшествующий договор предусматривает условия, на которых может быть заключён последующий договор об ипотеке, то он должен быть заключён с соблюдением этих условий. В случае, если залогодатель нарушил запрет или условия, предусмотренные предшествующим договором об ипотеке, последующий договор может быть признан судом недействительным по иску предшествующего залогодержателя, независимо от того знал ли залогодержатель по последующему договору о таком запрещении или таких условиях.

Согласно п.3 ст.342 ГК РФ залогодатель обязан сообщать каждому последующему залогодержателю сведения обо всех существующих ипотеках и отвечает за убытки, причинённые залогодержателям невыполнением этой обязанности. Однако, в проекте закона об ипотеке есть, на мой взгляд, возможность для залогодателя отказаться от возмещения убытков последующему залогодержателю если будет доказано, что последний мог получить сведения о предшествующих ипотеках из данных о их государственной регистрации. Учитывая то, что государственная регистрация прав на недвижимое имущество и сделок с ним носит публичный характер, такая норма является, по меньшей мере, лишней.

В соответствии с п.1 ст.342 ГК РФ требования последующего залогодержателя удовлетворяются из стоимости заложенного имущества после требований предшествующих залогодержателей. Но возможно возникновение ситуации, когда срок обращения взыскания на заложенное имущество по требованиям, обеспеченным последующей ипотекой, наступает раньше, чем по предшествующему договору. В этом случае допускается одновременное обращение взыскания по требованиям, обеспеченным предшествующей ипотекой.

Уступка прав по договору об ипотеке.

Уступка прав по договору об ипотеке или обеспеченному ипотекой обязательству

Статья 47. Уступка прав по договору об ипотеке или обеспеченному ипотекой обязательству (Закон об Ипотеке)

1. Комментируемая статья регулирует порядок осуществления уступки прав по договору об ипотеке или обеспеченному ипотекой обязательству. В соответствии с рассматриваемой нормой, залогодержатель вправе передать свои права по договору об ипотеке другому лицу. Таким правом он обладает, если договором не предусмотрено иное.

Так, при рассмотрении одного из дел, суды исходили из того, что договор залога, обеспечивающий исполнение обязательств заемщика по кредитному договору, представляет собой самостоятельный договор со своим субъектным составом и существенными условиями, что содержащееся в п. 3.5 договора залога условие о запрете залогодержателю уступать права по этому договору признано сторонами существенным что закон не предусматривает ограничений на установление в договоре залога такого запрета и что это условие залогодержателем (ответчиком) было нарушено.

Закон позволяет осуществить передачу прав залогодержателя как по договору об ипотеке, так и по обеспеченному ипотекой обязательству (основному обязательству). При этом если не доказано иное, уступка прав по договору об ипотеке означает и уступку прав по обеспеченному ипотекой обязательству (основному обязательству).

Также стоит учитывать, что уступка прав по договору об ипотеке, права по которым удостоверены закладной, не допускается (п. 5 ст. 47 комментируемого Закона).

Передача прав по договору об ипотеке может произойти как на основании заключенного договора, так и на основании закона. Приведем пример. Из п. 1 ст. 335 ГК РФ следует, что залогодателем может быть как сам должник, так и третье лицо. В силу п. 1 ст. 365 ГК РФ к поручителю, исполнившему обязательство, переходят права кредитора по этому обязательству и права, принадлежавшие кредитору как залогодержателю, в том объеме, в котором поручитель удовлетворил требование кредитора. Поручитель также вправе требовать от должника уплаты процентов на сумму, выплаченную кредитору, и возмещения иных убытков, понесенных в связи с ответственностью за должника.

В соответствии с абз. 4 ст. 387 ГК РФ вследствие исполнения обязательства должника его поручителем или залогодателем, не являющимся должником по этому обязательству, права кредитора по обязательству переходят к другому лицу на основании закона.

Так, по одному из дел суд пришел к выводу о том, что права кредитора, в том числе право залогодержателя, переходят к поручителю на основании закона. Исполнение обязательства должника его поручителем не является основанием для прекращения указанного обязательства, а является основанием для перемены лиц в продолжающем существовать указанном обязательстве, а именно - основанием для перехода прав кредитора к поручителю и впоследствии на основании договора уступки права (требования) к новому кредитору.

По другому делу о прекращении ипотеки нежилого встроенно-пристроенного помещения Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации отменил судебные акты и направил дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции, указав, что спор не может быть рассмотрен без привлечения поручителя, исполнившего обязательство, поскольку к нему переходят права, принадлежавшие кредитору как залогодержателю.

2. Лицо, которому переданы права по договору об ипотеке, становится на место прежнего залогодержателя по этому договору. К его отношениям с этим залогодержателем применяются правила статей 382, 384-386, 388 и 390 ГК РФ о передаче прав кредитора путем уступки требования (п.п. 1, 2 ст. 47 Закона).

При этом стоит иметь в виду, что в силу ст. 11 (ч. 3) комментируемого Закона права залогодержателя (право залога) на имущество считаются возникшими с момента внесения записи об ипотеке в Единый государственный реестр прав на недвижимое имущество и сделок с ним, если иное не установлено федеральным законом.

Нужно отметить, что уступка залогодержателем прав по договору об ипотеке другому лицу действительна в том случае, если тому же лицу уступлены права требования к должнику по обязательству, обеспеченному ипотекой. Если не доказано иное, уступка прав по договору об ипотеке означает и уступку прав по обеспеченному ипотекой обязательству.

3. Если договором не предусмотрено иное, к лицу, которому переданы права по обязательству (основному обязательству), переходят и права, обеспечивающие исполнение обязательства. Такое лицо становится на место прежнего залогодержателя по договору об ипотеке.

Уступка прав по обеспеченному ипотекой обязательству (основному обязательству) в соответствии с п. 1 ст. 389 ГК РФ должна быть совершена в той форме, в которой заключено обеспеченное ипотекой обязательство (основное обязательство).

Так, по одному из дел суд указал, что поскольку предметом договора уступки права требования являются права требования к заемщику и залогодателю, вытекающие из кредитного договора - основного обязательства, - не требующего нотариального удостоверения, отсутствует необходимость в нотариальном удостоверении данного договора уступки права требования.

В соответствии с п. 2 ст. 389 ГК РФ уступка требования по сделке, требующей государственной регистрации, должна быть зарегистрирована в порядке, установленном для регистрации этой сделки, если иное не установлено законом. Следовательно, переход требования по договору ипотеки в результате уступки требования по основному обязательству подлежит государственной регистрации. Так, по одному из дел АО предъявило к индивидуальному предпринимателю иск о взыскании долга по договору займа и об обращении взыскания на здание и земельный участок, которые были заложены им в обеспечение исполнения своих обязательств по договору займа. При этом АО ссылалось на то, что право требовать от предпринимателя возврата долга было уступлено ему обществом с ограниченной ответственностью (первоначальным кредитором по договору займа) на основании заключенного между ними в простой письменной форме соглашения об уступке права.

Арбитражный суд удовлетворил иск акционерного общества о взыскании с индивидуального предпринимателя долга по договору займа и отказал в удовлетворении требования об обращении взыскания на здание и земельный участок, заложенные предпринимателем в обеспечение исполнения им своих обязательств по договору займа. Суд указал, что поскольку государственная регистрация ипотеки нового залогодержателя к моменту вынесения судом решения еще не была произведена, то в отличие от прав по договору займа права по договору об ипотеке, обеспечивающему исполнение обязательства по возврату займа, к истцу еще не перешли.

В целях государственной регистрации уступки прав по договору об ипотеке в регистрирующий орган представляются:

совместное заявление залогодержателя по договору об ипотеке и лица, которому уступаются права;

договор об уступке прав по договору об ипотеке;

документ об уплате государственной пошлины;

иные документы, необходимые в соответствии с Законом для государственной регистрации.

Судебная практика исходит из того, что новый залогодержатель, к которому права по договору об ипотеке переходят не в порядке уступки права требования, а по иным основаниям, установленным законом, вправе в любой момент потребовать от учреждения юстиции внесения изменений в регистрационную запись на основании одного лишь своего собственного заявления.

4. К отношениям между лицом, которому уступаются права, и залогодержателем применяются нормы ст.ст. 382, 384-386, 388 и 390 ГК РФ о передаче прав кредитора путем уступки требования.

Для перехода к другому лицу прав кредитора не требуется согласие должника, если иное не предусмотрено законом или договором. Если должник не был письменно уведомлен о состоявшемся переходе прав кредитора к другому лицу, новый кредитор несет риск вызванных этим для него неблагоприятных последствий. В этом случае исполнение обязательства первоначальному кредитору признается исполнением надлежащему кредитору. Первоначальный кредитор, уступивший требование, отвечает перед новым кредитором за недействительность переданного ему требования, но не отвечает за неисполнение этого требования должником, кроме случая, когда первоначальный кредитор принял на себя поручительство за должника перед новым кредитором.

Право первоначального кредитора переходит к новому кредитору в том объеме и на тех условиях, которые существовали к моменту перехода права. В частности, к новому кредитору переходят права, обеспечивающие исполнение обязательства, а также другие связанные с требованием права, в том числе право на неуплаченные проценты.

Кредитор, уступивший требование другому лицу, обязан передать ему документы, удостоверяющие право требования, и сообщить сведения, имеющие значение для осуществления требования. Должник вправе не исполнять обязательство новому кредитору до представления ему доказательств перехода требования к этому лицу. Кроме того, должник вправе выдвигать против требования нового кредитора возражения, которые он имел против первоначального кредитора к моменту получения уведомления о переходе прав по обязательству к новому кредитору.

На днях ЦБ упростил рефинансирование ранее выданных ипотечных кредитов, отказавшись от требования создания дополнительных резервов по ним банками-кредиторами. Процедура перекредитования в своем банке в этой связи упростится. Следующим шагом, на наш взгляд, должен стать пересмотр подходов кредитных учреждений к так называемой последующей ипотеке: кредиту под залог уже обременённого объекта недвижимости.

Многим из нас, в основном по иностранным кинофильмам, известны истории из зарубежной жизни, в которых оказавшиеся в стесненном финансовом положении обыватели решают свои проблемы при помощи второго или даже третьего ипотечного кредита на уже заложенную ими же недвижимость. Чисто теоретически такая ситуация возможна и у нас в стране: Закон об ипотеке допускает наличие последующей ипотеки, а Глава 23 Гражданского кодекса РФ регулирует старшинство залогов в этом случае. На практике же взять ипотечный кредит на уже заложенное жилье практически невозможно, а единичные успешные случаи связаны с определенными процедурными сложностями.

Согласно действующему законодательству, последующая ипотека возможна только с согласия первоначального кредитора на обременение уже заложенного в его пользу объекта недвижимости. Это положение чаще всего используется сегодня банками для недопущения рефинансирования собственных кредитов. Практически 100% сегодняшних кредитных договоров содержат запрет на последующую ипотеку. Это означает, что новый банк-кредитор не может получить в залог имущество заемщика и выдать ему новый кредит.

Правда, выход из этой ситуации сегодня найден. Например, АИЖК (ДОМ.РФ) в своем продукте «Перекредитование» предоставляет фактически целевой кредит на досрочное погашение имеющегося ипотечного кредита. После закрытия ипотеки при помощи средств АИЖК, заемщик передает в залог Агентству тот самый объект недвижимости, за который он только что рассчитался с банком. АИЖК берет на себя все риски в переходный период между выдачей кредита для закрытия одной ипотеки и предоставлением объекта недвижимости в залог. Поэтому, на это время процент по ипотеке увеличивается на 2п.п., но как только решится вопрос с новой закладной, ставка вновь может вернуться к минимальным 9% годовых.

Мы уверены, что вслед за разрешительными мерами ЦБ в отношении рефинансирования, из кредитных договоров начнут исчезать запреты на последующую ипотеку, а конкуренция между кредитными учреждениями переместится исключительно в экономическую и продуктовую сферу. Разрешение на последующую ипотеку поможет заемщику сэкономить время, опустив иногда намеренно затягиваемые переговоры с собственным банком, и сразу же обратиться за рефинансированием в другой. Уход от рисков, связанных с переносом залога с отсрочкой поможет заемщику сэкономить несколько процентных пунктов по ставке на период ожидания регистрации нового обременения.