Независимая гарантия и поручительство: сходства и отличия. Поручительство и независимая гарантия

В гражданских правоотношениях распространено предоставление гражданами и организациями гарантий и поручительств. Что они собой представляют?

Что представляет собой гарантия?

Понятия гарантии и поручительства чаще всего рассматриваются в контексте отношений между банками и их клиентами - которые могут являться заемщиками данных учреждений, других финансовых организаций или партнерами каких-либо предприятий и исполнять обязательства, установленные по контракту.

Таким образом, под гарантией (в финансовых правоотношениях) в большинстве случаев понимается юридически оформленное обязательство по компенсации сторонним лицом - гарантом - издержек своего партнера, связанных с его действиями (например, выплатами) по какой-либо сделке.

При этом гарантия может быть юридически никак не связана собственно с контрактом заемщика, который заключается с партнером или, например, с банком. Гарант посредством соответствующего обязательства осуществляет экономическую поддержку заемщику, а не его кредитору. Если у заемщика возникнет дефицит денежных средств для оплаты кредита, то гарант компенсирует издержки не банку, в котором данный заем оформлен, а его клиенту (то есть своему партнеру).

Гарантами в финансовых правоотношениях в большинстве случаев выступают как раз таки банки. Соответственно, самый распространенный вид обязательств, о которых идет речь, - банковская гарантия.

Как правило, она выдается только юридическим лицам, которые являются крупными бизнесами. Банк, дающий гарантию, должен убедиться в том, что выплачивать ее, скорее всего, не придется. Основная его мотивация в предоставлении партнеру соответствующих преференций - получение впоследствии репутационных привилегий. Банк, давший финансовую гарантию крупному бизнесу, рассматривается деловым сообществом как надежная кредитная организация, и это может способствовать укреплению его рыночных позиций.

Банковская гарантия юридически закрепляется в виде документа, который подписывается только одной стороной - собственно гарантом - и передается партнеру в целях последующего использования при выстраивании различных правоотношений.

Что представляет собой поручительство?

Под поручительством принято понимать, как и в случае с гарантией, юридически оформленное обязательство по компенсации сторонним лицом - поручителем - издержек своего партнера, юридически, однако, связанное с предметом сделки, заключаемой данным партнером в рамках тех или иных правоотношений.

То есть если, например, партнер поручителя подписывает договор с банком, то поручитель в случае, когда заемщик не может исполнять свои обязательства, рассчитывается с данным банком или помогает это сделать заемщику.

Поручителем способно стать, в принципе, любое лицо - гражданин или организация. Обязательства поручителя оформляются не в одностороннем порядке, а посредством заключения договора с участием нескольких сторон - в частности, партнера и его кредитора.

Сравнение

Главное отличие гарантии от поручительства в том, что первое обязательство является односторонним и юридически не связанным с предметом сделок, заключаемых партнером гаранта, а второе - заключается несколькими сторонами и имеет юридическую связь с предметом сделок партнера поручителя.

Определив, в чем разница между гарантией и поручительством, зафиксируем выводы в таблице.

Сравнительный анализ

В силу независимой гарантии гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства. Требование об определенной денежной сумме считается соблюденным, если условия независимой гарантии позволяют установить подлежащую выплате денежную сумму на момент исполнения обязательства гарантом.

Независимая гарантия выдается в письменной форме (пункт 2 статьи 434), позволяющей достоверно определить условия гарантии и удостовериться в подлинности ее выдачи определенным лицом в порядке, установленном законодательством, обычаями или соглашением гаранта с бенефициаром.

Независимую гарантию могут предоставить только те организации, которые имеют лицензию Центробанка России: банки, кредитные организации, а также другие коммерческие организации. Это обязательства банка, которые возникают при ряде страховых случаев во время осуществления работ по договору. После появления страхового случая банк должен выплатить заказчику сумму, определённую в виде компенсации.

Независимая гарантия не может быть отозвана или изменена гарантом, если в ней не предусмотрено иное (ч. 1 ст. 371 ГК РФ) – т.к. банк не должен расторгать договор при ненадлежащем оказании работ или их прекращении.

Смысл этих процедур один и тот же – при поручительстве, банковская или иная коммерческая организация, как исполнитель работ, способна осуществить обязательства, которые она взяла на себя. Сам термин "поручительство" часто применяют к обоим видам взаимосвязей при соблюдении условий контракта. И основным отличием считается то, какая именно организация взяла на себя роль поручителя.

Исследуя институт независимой гарантии, следует отметить, что в отличии от поручительства, одним из оснований прекращения которого является непредъявление кредитором иска к поручителю в установленный срок, т.е. в срок установленный поручительством, по независимой же гарантии бенефициар должен обратиться к гаранту с письменным требованием. К такому письменному требованию должны быть приложены документы, указанные в гарантии; в требовании должно быть указано, в чем состоит нарушение принципалом основного обязательства, в обеспечение которого выдана независимая гарантия; требование должно быть предъявлено до истечения срока, указанного в гарантии (ст.374 ГК).

Поручительство. Данное обеспечение контракта выступает в виде поручительства любой небанковской кредитной организацией. Основное отличие поручительства от независимой гарантии состоит в том, что расторжения договора между поручителем и исполнителем возможно только тогда, когда идет процесс исполнения работ по государственному заказу в случаях, определенных ФЗ–44. Независимая гарантия и поручительство имеют различные сроки оформления, и состав пакета документов. Ряд крупных заказчиков, например как Министерство обороны РФ, может потребовать предоставленную независимую гарантию, не учитывая тот факт, что согласно законодательству, средства по обеспечению контрактов имеет право выбирать только исполнитель.

На практике определено, что после окончания действия договора поручительства, как основного способа по обеспечению исполнения контракта, организация – заказчик стремится потребовать обязательное подтверждение действительности предоставляемого обеспечения. При этом организации – заказчику необходимо предоставить документально оформленное подтверждение напрямую от банка, выступающего в виде гаранта, о том, что предоставляемый договор независимой гарантии действителен.

Отмечено, что сравнение поручительства и независимой гарантии может определиться тем, что, независимая гарантия имеет защиту кредитной организацией Гарантом и считается наиболее надежной формой обеспечения.

Как показывает практика, термины независимая гарантия и поручительство, используются в качестве синонимов.

Однако отличие поручительства от независимой гарантии определено различными видами обеспечения по исполнению договорных обязательств. В случае некачественного исполнения договорных обязательств должником, гарант и поручитель имеют одинаковую обязанность по выплате денежной суммы, что является сходством между гарантией и поручительством. При этом участники таких взаимоотношений одинаковы.

В договоре поручительства имеется возможность предусмотреть условия ограничения – ответственности организации поручителя. Поручитель может не нести самостоятельную ответственность по уплате денежных средств организации– кредитору в случае если другое не установлено условиями заключенного договора. Но при отсутствии в документе независимой гарантии оговорки о том, что ответственность ограничена гарантом перед бенефициаром по сумме гарантии, гарант понесет перед бенефициаром полную самостоятельную ответственность за несоблюдение сроков исполнения денежных обязательств.

Главный юридический признак независимой гарантии как обеспечительной сделки - независимость гарантии от основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, т.е. отсутствие акцессорности. Это означает, что гарантия:

­– не прекращается с прекращением основного обязательства и не изменяется с его изменением;

– не становится недействительной при недействительности основного обеспечиваемого обязательства;

– не дает гаранту права ссылаться при предъявлении к нему требований бенефициаром на возражения, которые связаны с обеспечиваемым обязательством;

– не ставит действительность обязательства гаранта перед бенефициаром в зависимость от каких-либо требований или возражений принципала, основанных на отношениях принципала с гарантом или бенефициаром;

– устанавливает, что обязательство гаранта по уплате денег должно быть исполнено при повторном требовании бенефициара даже в случаях, когда обязательство, обеспеченное банковской гарантией, полностью или в части уже исполнено, прекратилось по иным основаниям либо недействительно (п. 2 ст. 376 ГК).

Обобщая можно сказать, что поручительство и независимая гарантия существенно отличаются по некоторым моментам:

¾ по кругу лиц: не всякая организация может оформить независимую гарантию, в то время, как поручительство доступно и для частных лиц;

¾ по юридическим последствиям: выполнив поручительство, посредник получает права кредитора, тогда как гарант приобретает в таком случае право обратного требования к должнику;

¾ по мере ответственности: гарант выплачивает «страховую» сумму лишь при наступлении оговоренных условий, тогда как поручитель – солидарный должник и становится обязанным лицом;

¾ по форме: гарантия является односторонним документом, выдаваемым банком на бланке с соответствующими реквизитами; поручительство оформляется в виде письменного договора;

¾ сфера применения этих обеспечительных мер также отличается: поручительство иногда может следовать из нормы закона, тогда как выдаче гарантии предшествует определённая процедура проверки и «автоматически» она не возникает.

Кредитор заинтересован в минимизации риска невозвращения займа должником. Чтобы обеспечить исполнение обязательств используются поручительство и гарантия. Хотя суть этих инструментов схожа, отличия банковской гарантии от поручительства все же есть. Чем похожи поручительство и независимая гарантия, сравнение подается ниже.

Понятие гарантии и поручительства

Гарантия – это одностороннее обязательство, которое банк выдает принципалу.

Поручительство – соглашение между банком и поручителем, на которого ложится ответственность за исполнение обязательств должника. Договор поручительства действует только при условии, что действует основной договор, в котором описаны обязательства должника. Если основной договор перестает действовать, то и договор поручительства тоже. В этом еще одно отличие поручительства от гарантии, которая действует независимо от других обязательств.

Отличие поручительства от банковской гарантии еще и в том, как несут ответственность стороны. Если используется гарантия, гарант выплачивает оговоренную сумму бенефициару без задержек на разбирательства, а уже потом взыскивает ее с принципала. Поручитель же несет ответственность наравне с должником, более подробное соотношение требований определяется договором.

Отличие банковской гарантии от поручительства касаемо опротестования предъявленных требований состоит в том, что гарант может отказаться от выполнения требований бенефициара только по причинам, указанным в законе. Поручитель же может возражать по всем пунктам, точно не описанным в договоре.

Среди способов обеспечения обязательств нужно прояснить отличие банковской гарантии от гарантии. Независимая гарантия выдается не только банком, но и другим финансовым учреждением.

Независимая гарантия и ее особенности

Независимая гарантия подразумевает некоторые требования к оформлению:

• предоставляется письменно;
• указывается дата, когда ее выдали;
• указывается сумма гарантийной выплаты;
• прописываются гарантийные случаи;
• прописан срок действия гарантии;
• перечисляются все возможные дополнительные условия, которые могут повлиять на выплату;
• перечисляются все участники договора: кто является гарантом, принципалом и бенефициаром.

Отличие гарантии от банковской гарантии состоит в том, что ее могут выдавать любые финансовые учреждение и коммерческие организации, тогда как банковскую – только банки.

Отличие независимой гарантии от поручительства состоит в том, какие обязательства они обеспечивают. В случае независимой гарантии – только финансовые вопросы, в случае поручительства – любые обязательства.

Следующее отличие поручительства от независимой гарантии – грантом может быть только юридическое лицо, поручителем – любое лицо.

Отличие гарантии от поручительства в аспекте выгоды заключается в том, что гарант действует для получения вознаграждения за услугу, поручитель зачастую не получает компенсацию за участие в соглашении.

Банковская гарантия и поручительство: отличия

Рассмотрим подробнее, чем отличаются банковская гарантия и поручительство, таблица ниже покажет подробности.

Банковская гарантия и поручительство, сравнительная таблица

Классификация поручительства и гарантий

И поручительство, и гарантии имеют несколько форм. Поручительство рассматривают:

• поручительство-исполнение – поручитель должен выполнить обязанность вместо должника;
• поручительство-ответственность – поручитель должен компенсировать неустойку, связанную с неисполнением основного обязательства, при этом не обязан возмещать основной долг;
• замещающе-компенсационное – поручитель обязан возместить и основной долг, и неустойку;
• полное поручительство обязывает поручителя возместить все убытки должника;
• по частичному поручительству ответственность сторон прописывается в договоре;
• субсидиарное поручительство подразумевает, что ответственность поручителя наступает только после того, как должник откажется ее возмещать;
• солидарное поручительство не обязует бенефициара к какому-либо порядку в требовании компенсации, он может обратиться к должнику или его поручителю в любом порядке.

Гарантия тоже делится на подвиды:

1. Отзывная и безотзывная – зависит от того, может ли гарант отозвать гарантию. Если нет дополнительных оговорок, все гарантии – безотзывные.
2. Условная и безусловная – учитывая, нужны ли дополнительные условия для выплаты гарантом оговоренных сумм бенефициару за принципала.
3. Гарантия платежа – требуется при продаже услуг или товаров. Гарант обязуется выполнить обязательства принципала по оплате.
4. Гарантия возврата аванса – при договоре на выполнение работ подрядчик запрашивает аванс. Если работы не были выполнены, аванс нужно вернуть, именно он и является предметом гарантии.
5. Гарантия выполнения условий контракта покрывает неустойки бенефициара, если принципал отказывается выполнять свои обязательства.
6. Тендерная гарантия выдается для участия принципала в торгах, как обеспечение его тендерной заявки. Это делается для того, чтобы отсеять недобросовестных конкурентов, и подтвердить свои серьезные намерения перед организатором тендера.
7. Таможенная гарантия используется при наличии экспортно-импортной деятельности принципала. В случае если он попадает под таможенные санкции из-за нарушений правил экспортно-импортной деятельности, неуплаты пошлин, гарант покрывает эти обязательства. Бенефициаром тут являются органы таможенного контроля. Выдается такая гарантия на год

Стоимость гарантий и поручительства

Для банков выгода от предоставления гарантии выражается в процентах от контракта. Обычно такая оплата не превышает 5% от суммы договора, но некоторые банки устанавливают фиксированные суммы вознаграждения. Предоставлять гарантию могут только те коммерческие учреждения (в случае банковской гарантии — банки), у которых есть лицензия на проведение деятельности такого рода.

Когда банк становится гарантом сделки, он тщательно проверяет все аспекты финансовой деятельности возможного принципала. Он старается выдавать такие гарантии, по которым не придется уплачивать гарантийные выплаты. Если предприятие неплатежеспособно и вряд ли сможет выполнить свои обязательства, банк не будет участвовать в сделке.

Поручитель зачастую не получает за свое участи в договоре никакой выгоды, хотя это и не возбраняется принципами поручительства. При этом поручитель получает равные права и обязанности с должником. Это означает, среди прочего, что он может оспорить обязательства перед кредитором.

В Гражданский кодекс РФ в последнее время внесено очень много поправок. Большинство из них вряд ли заинтересует предпринимателей - это пища для юристов компаний, а не их собственников. Однако в бурном потоке нововведений наше внимание уже привлек один инструмент, который может быть очень полезным именно для собственников бизнеса и его руководства - Независимая гарантия. И вот почему.

Независимая гарантия - это та же самая Банковская гарантия, которую с 1 июня 2015 года помимо банков могут выдавать любые коммерческие организации.

По независимой гарантии одно лицо (гарант) обязуется по просьбе другого лица (принципала) уплатить третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму. Это обеспечительная мера и она не зависит от действительности основного обязательства. Главное - чтобы по условиям гарантии можно было однозначно установить сумму, подлежащую уплате на момент исполнения обязательства.

Если с банковскими гарантиями все понятно (банки учреждения солидные, контролируемые государством, с разервами и запасами), то с гарантией коммерческой организации возникает вопрос - а кому она нужна? Тем более, если есть знакомый и понятный договор поручительства.

Но не все так просто. Во-первых , независимая гарантия от договора поручительства отличается следующим:

• гарантия - это обязательство уплатить определенную сумму. Ни больше, ни меньше. Поручительство же касается всего обязательства, величину итоговой суммы долга поручитель может и не знать. Он отвечает перед кредитором в том же объеме, как и должник, включая уплату процентов, возмещение судебных издержек по взысканию долга и других убытков кредитора, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Даже несмотря на то, что в независимой гарантии можно указать не сумму, а только способ ее определения: долг плюс проценты на такую-то дату, ответственность Гаранта определеннее.
• поручитель может спорить с кредитором точно также, как и сам должник. Гарант никаких требований предъявлять не может. Он молча должен перечислить определенную сумму при предоставлении ему предусмотренных в гарантии документов. Единственная возможность - взять тайм-аут на 7 дней, чтобы удостовериться, что действительно имеются все основания для исполнения обязательства. Если требование или приложенные к нему документы не соответствуют условиям независимой гарантии либо представлены гаранту по окончании срока действия независимой гарантии, он может отказать бенефициару исполнить обязательство.

Во-вторых , независимая гарантия коммерческой организации может быть очень интересна. Когда? В первую очередь, когда речь идет о группе компаний. Пример: операционная компания получает солидный заказ. Клиент должен быть уверен в надежности контрагента. Плюс - обязательным условием получения контракта является предоставление гарантии на случай неисполнения своих обязательств в срок и в надлежащем качестве. Но у самой операционной компании ценного имущества нет (и не должно быть). Все значимые активы у Хранителя активов. В таком случае эта компания и выдает независимую гарантию. При этом риски договора поручительства на Хранителя активов распространяться не будут. Его затраты заранее понятны и ограничены. Кроме того, получение банковской гарантии занимает достаточно времени и средств. С независимой - все проще, хотя, конечно, свою платежеспособность гаранту в глазах заказчика также предстоит подтвердить. Заказчику гарантия выгодна тем, что ее исполнение гораздо проще, чем возложение обязательства на поручителя. Если гарант не исполнит свои обязательства - судебное понуждение его к этому будет существенно легче, так как возражать гарант вряд ли сможет.

Конечно, независимая гарантия существенно проигрывает банковской по надежности. С этим не поспорить. Однако ее использование - отличный способ, например, обеспечить победу в тендере, когда активы в бизнесе обособлены от операционной компании, а ей крайне необходимо подтвердить наличие материально-технической базы для заключения контракта. Но тут мы должны понимать, что выдавая независимую гарантию по конкретному обязательству, Хранитель активов увеличивает риски имущественной безопасности.

Но это еще не все. По условиям Независимой гарантии можно предусмотреть обязательство передать не только деньги, но и (внимание!) акции.

В таком случае Независимая гарантия может быть использована для обеспечения, например, интересов Инвестора и/или владельческого контроля собственника, скрывающего свою причастность к бизнесу. Если что пойдет не так - Инвестор предъявляет требования к Гаранту и получает акции компании - Должника. Главное, чтобы основное обязательство не было исполнено надлежащим образом.

Как и при залоге, в ЕГРЮЛ должна быть информация об обременении акций в виде выдачи независимой гарантии (п.п. «Д.» п. 1 ст. 5 Федерального закона «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей»). Однако, в отличие от залога, независимая гарантия - это заранее определенный объем затрат, в то время как обеспечивает требование в том объеме, какой оно имеет к моменту удовлетворения (проценты, неустойку, возмещение убытков, причиненных просрочкой исполнения и т.п.). Кроме того, в отличие от залога при независимой гарантии права акционера в любом случае осуществляет сам акционер.

Не забываем и про то, что выдача независимой гарантии является отдельной оплачиваемой услугой, что можно использовать для корректировки налоговых обязательств в Группе компаний.

Приведенные примеры, конечно, умозрительны. Но то, что инструмент может быть успешно использован именно в Группе компаний, уже понятно.

Отличие банковской гарантии от поручительства состоит, во-первых, в специфическом субъектном составе: выступать гарантом может исключительно банк, иное кредитное учреждение, страховая организация (таким образом, термин «банковская гарантия» в достаточной степени условен). Во-вторых, в рамках гарантийного обязательства не учитываются претензии и возражения принципала (основного должника) к бенефициару (кредитору). Именно поэтому гарантия, как правило, бывает для бенефициара предпочтительнее поручительства. В настоящее время банковская гарантия активно применяется как обеспечительный механизм. Недостаток этого способа заключается в достаточно длительной и дорогой процедуре получении банковской гарантии. В условиях необходимости быстрой поставки партии товара этот способ не всегда может быть использован. Поручительство - это такой способ обеспечения обязательства, по которому лицо - гражданин или юридическое лицо - ручается перед кредитором за исполнение обязательства другим лицом. При неисполнении или ненадлежащем исполнении должником обязательства поручитель и должник отвечают перед кредитором солидарно, если законом или договором поручительства не предусмотрена ответственность поручителя лишь при недостаточности средств должника. банковская гарантия по государственному контракту.

Различия между поручительством и банковской гарантией не значительны. В обоих случаях гарант выдает обязательства бенефициару, по которым обеспечивает выплату определенных денежных средств с случая неисполнения обязательств принципала. При этом банковская гарантия снижает риски, т.к. является более надежным видом обеспечения контракта, чем поручительство. В свою очередь бенефициар более лояльно относится к банковской гарантии как обеспечению контракта. Поручительство может выдаваться физическим и юридическим лицам, в то время как банковская гарантия выдается исключительно юридическим лицам. Для оформления безотзывной банковской гарантии требуется значительно больше документов и времени. Банки проверяют компанию и выдают решение о возможности выдачи банковской гарантии. Поручительство же оформляется в день подачи заявки на договор поручительства.

Если при заключении государственного контракта Заказчик не настаивает на банковской гарантии, более выгодным является договор поручительства, т.к. этот способ дешевле, но, еще раз повторимся, не является надежным.

Для получения банковской гарантии особых требований не предъявляется, и банк на месте решает, оценив его финансовое состояние, выдать гарантию определенному лицу или нет. Что же касается поручительства, то вышеупомянутый закон четко обозначил круг лиц, которые имеют право выдавать данный финансовый документ, другими словами договор поручительства может выдать любая компания соответствующая 94-ФЗ, а банковскую гарантию может выдать только организация, имеющая лицензию, на право заниматься банковской деятельностью, выданной ЦБ РФ. Это принципиальное отличие банковской гарантии от поручительства, дало почву для выращивания огромного количества компаний - поручителей. Мошенники активизировались, после того, как внесли изменения в 94-ФЗ, в части страховых компаний, которые до этого момента преобладали на этом рынке. Новые компании - поручители появлялись практически каждую неделю. По бумагам они полностью соответствовали предъявляемым требованиям к поручителю, но на самом деле это была всего лишь подделка. Не было ни уставного капитала, ни активов, ни недвижимости, да и директора этих компаний были массовыми.

Хотя по определению отличие банковской гарантии от поручительства несущественное, на деле все обстоит намного сложнее. Поручитель должен быть обязательно юридическим лицом, и его прибыль должна составлять не менее 100 миллионов рублей. Кроме того, уставной капитал компании, которая хочет выдать поручительства, должен быть более 300 миллионов рублей. Эти поправки к закону значительно сузили круг организаций, которые стали бы заниматься этим. К тому же, как показывает практика, на сегодня подделок среди договоров поручительства становится все больше.